Úrskurður yfirskattanefndar

Ár 2019, miðvikudaginn 15. maí, er tekið fyrir mál nr. 6/2019; kæra A hf., dags. 20. desember 2018, vegna bindandi álits ríkisskattstjóra. Í málinu úrskurða Sverrir Örn Björnsson, Anna Dóra Helgadóttir og Bjarnveig Eiríksdóttir. Upp er kveðinn svofelldur

ú r s k u r ð u r :

I.

Með kæru, dags. 20. desember 2018, hefur kærandi skotið til yfirskattanefndar bindandi áliti ríkisskattstjóra sem embættið lét uppi hinn 23. nóvember 2018 samkvæmt lögum nr. 91/1998, um bindandi álit í skattamálum, sbr. kæruheimild í 5. gr. þeirra laga. Af hálfu kæranda er þess krafist að niðurstöðu bindandi álits ríkisskattstjóra verði breytt á þann veg að fallist verði á að áfallnir vextir samkvæmt verðbréfum sem kærandi hyggst gefa út teljist frádráttarbærir frá tekjum kæranda. Þá er þess krafist að kæranda verði úrskurðaður málskostnaður til greiðslu úr ríkissjóði, sbr. ákvæði 2. mgr. 8. gr. laga nr. 30/1992, um yfirskattanefnd, með síðari breytingum.

II.

Málavextir eru þeir að með bréfi, dags. 15. október 2018, fór kærandi fram á að ríkisskattstjóri léti uppi bindandi álit á grundvelli laga nr. 91/1998. Í beiðninni kom fram að kærandi hygðist gefa út fjármálagerninga með milligöngu X-banka sem myndu falla undir „Viðbótar eigið fé þáttar 1“ í eiginfjárgrunni kæranda, sbr. 84. gr. b laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Var vísað til þess að beiðninni fylgdu drög að samningsskilmálum bréfanna, dags. 28. september 2018, en um væri að ræða „Perpetual notes“ sem þýða mætti sem varanleg bréf. Í skilmálunum kæmi nánar tiltekið fram að um væri að tefla varanleg verðbréf án fyrirfram ákveðins gjalddaga eða innlausnardags og að eigendur bréfanna ættu engan rétt á því að krefjast þess af kæranda að hann innleysti eða keypti bréfin nokkurn tíma. Þó kæmi fram að fyrsti innlausnardagur kæranda væri fimm árum eftir útgáfu bréfanna og að kæranda væri heimilt með leyfi Fjármálaeftirlitsins að innleysa bréfin innan fimm ára frá útgáfudegi þeirra. Yrðu bréfin færð sem víkjandi lán (subordinated liabilities) í bókhaldi kæranda. Bréfin yrðu seld á almennum verðbréfamarkaði og skráð í kauphöll erlendis auk þess sem þau yrðu rafrænt skráð í erlendri verðbréfamiðstöð.

Í beiðninni kom fram að óskað væri bindandi álits ríkisskattstjóra á því hvort vextir samkvæmt umræddum bréfum teldust frádráttarbærir við útreikning kæranda á hagnaði til skatts. Nánar tiltekið væri álitaefni málsins hvort hin útgefnu bréf teldust skuldabréf og greiðslur af þeim þar með til frádráttarbærra vaxtagjalda eða hvort bréfin teldust hlutabréf og greiðslur af þeim þar með til arðgreiðslna. Í þessu sambandi voru skilmálar bréfanna nánar reifaðir í beiðninni og fjallað um afdrif þeirra kæmi til slitameðferðar kæranda. Kom fram að bréfin bæru árlega vexti af höfuðstól frá útgáfudegi til fyrsta kaupréttardags og að vaxtagreiðslur færu fram tvisvar á ári. Þá kom fram að ríkisskattstjóri hefði áður fjallað um svipaða gerninga í bindandi álitum sínum, sbr. álit nr. 2/2001 og 3/2007. Væri vísað til þeirra álita og umfjöllunar í þeim um skilsmun vaxta og arðs, en með álitum þessum hefði ríkisskattstjóri fallist á að álitsbeiðendum væri heimilt að gjaldfæra í skattskilum áfallna vexti af þeim verðbréfum sem þar væri um að ræða. Liti kærandi svo á að umrædd álit væru fordæmisgefandi í málinu, sbr. úrskurð yfirskattanefndar nr. 169/2000, og að ríkisskattstjóra bæri því að svara spurningu kæranda játandi.

Álitsbeiðninni fylgdu í afriti skilmálar vegna verðbréfa sem beiðnin laut að („Draft - Additional Tier 1 Termsheet“) og fleiri gögn, þar með talið álit endurskoðunarfyrirtækis á meðferð þeirra í reikningsskilum kæranda.

III.

Hinn 23. nóvember 2018 lét ríkisskattstjóri upp álit á grundvelli laga nr. 91/1998. Í álitinu reifaði ríkisskattstjóri fyrirhugaðar ráðstafanir kæranda eins og þeim væri lýst í álitsbeiðni. Þá tiltók ríkisskattstjóri það álitaefni sem lagt væri fyrir embættið og rakti helstu röksemdir kæranda. Var fallist á að skilyrði væru uppfyllt fyrir útgáfu bindandi álits, sbr. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 91/1998. Þá tók ríkisskattstjóri fram að álitaefni málsins lyti að því að ákvarða hvort umrædda fjármálagerninga, sem kærandi hygðist gefa út, bæri að telja til skuldar eða eigin fjár í skattalegu tilliti. Í því sambandi væri almennt horft til þess hvort til staðar væri skylda til endurgreiðslu láns og jafnframt hvort til staðar væru helstu almennu auðkenni láns, þ.e. að á skuldara hvíldi almenn og óskilyrt skylda til að greiða höfuðstól lánsins til baka. Þá væri litið til þess hvort höfuðstóll bæri vexti eða hvort slíkt væri háð afkomu skuldara. Kvaðst ríkisskattstjóri telja ljóst að þeir fjármálagerningar sem kærandi hygðist stofna til væru fjarri því að uppfylla þau skilyrði sem gerð væru til lána sem viðurkennd væru sem grundvöllur frádráttarbærra vaxta í skattskilum. Samkvæmt því sem fram kæmi í álitsbeiðni kæranda væru verðbréfin varanleg án fyrirfram ákveðins innlausnardags eða gjalddaga. Þá kæmi fram að við ákveðnar aðstæður væri unnt að breyta bréfunum úr því að vera skilyrt skuldabréf (e. Contingent Convertibles) í almennt hlutafé, þ.e. færa höfuðstól þeirra niður. Samkvæmt því sem lýst væri yrði ekki ráðið að almenn vanefndaúrræði væru lánveitanda tiltæk kæmi til vanefnda skuldara, þ.e. eigendur bréfanna gætu ekki krafist þess af kæranda að bréfin yrðu innleyst eða keypt. Ekki lægi fyrir hvert hlutfall vaxta yrði af bréfunum, en tekið væri fram að vaxtagreiðslur væru háðar gjaldhæfisskilyrði kæranda (e. Solvency Condition). Þá kæmi fram að vextir væru gjaldfallnir og greiðsluhæfir einungis að vali kæranda (e. Interest Payment Discretionary) og að kæranda væri heimilt að fella niður sérhverja vaxtagreiðslu á viðkomandi vaxtagreiðsludegi, sbr. skilmálana. Væri ljóst að fyrirhugaðri útgáfu fjármálagerninganna væri ekki ætlað að hafa áhrif á gjaldhæfnisskilyrði kæranda með sama hætti og gilti um almennar skuldir í reikningsskilum slíkra aðila. Vegna tilvísana í álitsbeiðni kæranda til bindandi álita ríkisskattstjóra var tekið fram í niðurlagi hins kærða bindandi álits að ekki yrði talið að byggt yrði á tilvísuðum álitum, enda hefðu forsendur við úrvinnslu þeirra álitaefna sem þar hefðu verið uppi verið allt aðrar en lagðar væru til grundvallar í máli kæranda. Samkvæmt framangreindu væri komist að þeirri niðurstöðu að vextir af fyrirhuguðum fjármálagerningum teldust ekki til frádráttarbærra vaxta í skattalegu tilliti.

IV.

Í kafla I hér að framan er gerð grein fyrir kröfugerð kæranda samkvæmt kæru til yfirskattanefndar, dags. 20. desember 2018. Í kærunni er gerð grein fyrir málsatvikum með hliðstæðum hætti og í álitsbeiðni, dags. 15. október 2018. Í kafla kærunnar um samanteknar málsástæður kæranda kemur fram að athugasemdir með frumvarpi því, er varð að lögum nr. 96/2016, um breyting á lögum um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002, beri með sér að frumvarpshöfundar hafi litið á svonefnd AT1 verðbréf, eins og kærandi hyggist gefa út, sem skuldabréf, þ.e. skilyrt skuldabréf. Bréfin megi kalla mjög víkjandi lán og sé kæranda heimilt að innleysa bréfin fimm árum eftir útgáfu að uppfylltum skilyrðum 2. mgr. 84. gr. b laga nr. 161/2002. Þau beri fasta vexti af útistandandi höfuðstól frá útgáfudegi og vextir séu greiddir tvisvar á ári þótt heimilt sé að fella vaxtagreiðslur niður. Þá breytist bréfin í hlutabréf samkvæmt skilmálum komi til kveikjuviðburðar (e. trigger event). Samkvæmt reikningsskilareglum banka teljist slík bréf ekki til eigin fjár heldur séu þau færð til skuldar sem víkjandi lán og vextir færðir í rekstrarreikning, sbr. 30. gr. og 5. gr. reglugerðar nr. 834/2003, um reikningsskil lánastofnana. Skattalögin mæli fyrir um að skattalegt uppgjör skuli byggt á ársreikningi nema sérstök frávik séu gerð frá því í skattalögunum. Þá hafi ríkisskattstjóri látið í té afstöðu til sams konar álitaefna í bindandi álitum sínum nr. 2/01 og 3/07 og fallist á frádráttarbærni vaxta af víkjandi lánum. Hið kærða álit í máli kæranda feli því í sér brot á jafnræðisreglu.

Í kærunni er að svo búnu fjallað nánar um fyrrgreind bindandi álit ríkisskattstjóra nr. 2/01 og 3/07. Þá er vísað til ákvæðis 84. gr. b laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002 og tekið fram að lagareglur um skuldabréf af þeim toga sem um ræðir hafi ekki breyst frá því að fyrrnefnd álit voru látin í té. Um sömu fjármálagerninga sé að ræða í báðum málum. Það verði því að teljast í samræmi við langvarandi skattframkvæmd að telja AT1 verðbréf banka til skuldar í skattskilum þannig að vextir af þeim séu frádráttarbærir. Þá liggi fyrir að víðast hvar í nágrannaríkjunum séu vextir af slíkum bréfum frádráttarbærir frá skatti, sbr. yfirlit X-banka um þetta sem fylgi kærunni. Fái hið kærða bindandi álit að standa sé því verulega hallað á samkeppnisstöðu íslenskra banka. Þá megi líta til skilgreiningar á vöxtum í samningsyfirmynd OECD að tvísköttunarsamningum og athugasemda við hana, sbr. 3. mgr. 11. gr. samningsfyrirmyndarinnar. Um skilsmun vaxta og arðs sé það að segja að arður sé bundinn við tekjur af hlutareign, þ.e. um sé að ræða tekjur sem grundvallist á eignaraðild hluthafa. Í kærunni er vísað til ákvæða 1. tölul. 1. mgr. 49. gr. og 90. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, og 5. gr. reglugerðar nr. 483/1994, um frádrátt frá tekjum af atvinnurekstri eða sjálfstæðri starfsemi. Reikningshaldsleg meðferð vaxtagjalda af AT1 verðbréfum sé í samræmi við alþjóðlega reikningsskilastaðla (IFRS) og ákvæði reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 1606/2002, um beitingu alþjóðlegra reikningsskilastaðla, sem hafi lagagildi hér á landi, sbr. reglugerð nr. 181/2006. Kæranda sé skylt að notast við staðalinn.

Af hálfu kæranda er nánar vikið að forsendum hins kærða bindandi álits. Er tekið fram að ekki sé deilt um að fjármálagerningar sem málið varðar séu svonefndir blandaðir fjármálagerningar (e. Hybrid Financial Instruments), en slíkir gerningar innihaldi venjulega þætti úr eigin fé, skuld og/eða afleiðum sem leitast sé við að samtengja í sama gerningi. Í tilefni af sjónarmiðum ríkisskattstjóra varðandi endurgreiðslu skuldarinnar er bent á að ljóst sé að bréfin muni einhvern tíma koma til endurgreiðslu. Í yfirliti X-banka yfir útgáfur varanlegra skuldabréfa (AT1) í Vestur-Evrópu frá 1. janúar 1999 komi fram að í um 87% tilvika séu slík bréf innleyst á fyrsta innlausnardegi og í 12% tilvika eftir þann dag. Aðeins 1% af útgefnum bréfum hafi ekki verið innleyst. Þessi staðreynd styðji glögglega að um skuldabréf sé að tefla. Hvergi í skattalögum sé gerð krafa um að skylda til endurgreiðslu höfuðstóls láns sé „almenn og óskilyrt“, eins og ríkisskattstjóri komist að orði. Þá sé því mótmælt að höfuðstóll bréfanna beri ekki vexti. Vegna athugasemda ríkisskattstjóra um að útgáfu verðbréfanna sé ekki ætlað að hafa áhrif á gjaldhæfnisskilyrði kæranda á sama hátt og almennum skuldum er bent á að álitaefni málsins snúist um það hvort bréfin falli undir skuldir kæranda í skattalegu og reikningshaldslegu tilliti. Þá er ítrekað að ríkisskattstjóri hafi skipt um skoðun á álitaefninu án þess að lög hafi breyst, sbr. fyrrnefnd bindandi álit embættisins frá árunum 2001 og 2007. Er vísað til 8. gr. laga nr. 91/1998, um bindandi álit í skattamálum.

V.

Með bréfi, dags. 20. febrúar 2019, hefur ríkisskattstjóri lagt fram umsögn um kæruna og krafist þess að niðurstaða hins kærða bindandi álits embættisins verði staðfest. Í umsögn ríkisskattstjóra kemur fram, vegna sjónarmiða kæranda um þýðingu eldri bindandi álita fyrir niðurstöðu í máli félagsins, að það sé grundvallaratriði varðandi jafnræðisreglu að leggja mat á hvort tilvik séu sambærileg. Eins og forsendur bindandi álits ríkisskattstjóra nr. 2/01 beri með sér kann að vera erfitt í einstökum tilvikum að gera greinarmun á lánum og eiginfjárframlögum. Sé nauðsynlegt að meta hverju sinni hvert sé eðli gernings í ljósi allra atvika. Í forsendum hins kærða bindandi álits ríkisskattstjóra sé bent á að forsendur sem réðu niðurstöðu í hinum eldri álitum séu í ákveðnum meginatriðum ólíkar forsendum sem liggi til grundvallar í máli kæranda. Almenn og skilyrt skuldabréf eigi það sammerkt að handhafi skuldabréfs eigi kröfu á hendur útgefanda og geti gripið til vanefndaúrræða ef til vanskila kemur. Þá eru raktar forsendur í bindandi álitum ríkisskattstjóra nr. 2/01 og 3/07 og bent á að forsendur álitanna séu eðlisólíkar hvað varði þann þátt álitsbeiðni sem lúti að endurgreiðslu. Þá sé ljóst að auk þess sem ekki sé unnt að krefjast endurgreiðslu framlagðra fjármuna sé heldur engin krafa til greiðslu vaxta. Sé það háð geðþóttaákvörðun kæranda hverju sinni hvort vextir séu greiddir. Hér skorti því á að uppfyllt sé grundvallarskilyrði í skilgreiningu þess hvað teljist til skuldabréfa. Aðstæður séu því með öðrum hætti í tilviki kæranda heldur en í tilvísuðum bindandi álitum. Þá sé greiðsla vaxta háð skilyrðum. Þótt fjárframlag eða skuld sé ekki viðurkennd sem eiginlegur eiginfjárliður eða teljist til viðbótar eigin fjár jafngildi það ekki því að um sé að ræða skuld sem heimilt sé að gjaldfæra vexti af. Hafi öll megin einkenni skuldabréfs verið afmáð til að uppfylla aðrar þarfir kunni það óhjákvæmilega að hafa afleiðingar í skattalegu tilliti. Skipti þannig máli við gjaldfærslu vaxta í skattskilum að sýnt sé fram á að ótvíræð krafa sé fyrir hendi um að höfuðstóll og vextir komi til greiðslu. Á sömu álitaefni kunni að reyna í skattalegu tilliti varðandi færslu til tekna, sbr. 2. mgr. 59. gr. laga nr. 90/2003, þegar lánveitandi eigi hlut að máli. Uppfylla verði það skilyrði fyrir frádráttarbærni vaxta að á lántaka hvíli almenn og ótvíræð skylda til að endurgreiða þá fjármuni sem um ræði, þ.e. höfuðstól sem vextir reiknist af. Þá verði ekki talið að gjaldfærsla áfallinna vaxta verði byggð á svo óvissum forsendum sem um ræði í álitsbeiðni, sbr. 2. mgr. 59. gr. laga nr. 90/2003.

Með bréfi, dags. 13. mars 2019, hefur umboðsmaður kæranda gert grein fyrir athugasemdum sínum og ítrekað kröfur kæranda. Fram kemur í bréfinu að lagaumgjörð sem vísað sé til í umsögn ríkisskattstjóra sé í öllum grundvallaratriðum hin sama og þegar eldri bindandi álit ríkisskattstjóra voru látin í té. Í umsögn ríkisskattstjóra sé m.a. vísað til þess að samkvæmt skilmálum bréfanna séu vextir gjaldfallnir og greiðsluhæfir að vali kæranda sjálfs. Kærandi telji þetta ekki skipta máli þar sem ekki komi til álita að krefjast frádráttar vegna vaxta sem kærandi kjósi að reikna ekki. Þá sé mótmælt þeirri forsendu ríkisskattstjóra að ekki sé hægt að krefjast endurgreiðslu framlagðra fjármuna, enda sé innlausnardagur á árinu 2023 tilgreindur í útgáfuskilmálum. Er ítrekað að AT1 verðbréf séu í langflestum tilvikum innleyst á einhverjum tíma. Allar líkur séu á því miðað við eðlilegar aðstæður að lánin komi til með að greiðast upp eins og önnur lán. Í umsögn ríkisskattstjóra sé þess getið að gjaldfærsla vaxta verði ekki byggt á svo óvissum forsendum sem um ræðir og vísað til 2. mgr. 59. gr. laga nr. 90/2003 í því sambandi. Hér sé um alveg nýjar lagaröksemdir að ræða af hendi ríkisskattstjóra og sé þeim mótmælt sem of seint fram komnum. Þessi rök geri þó að verkum að nauðsynlegt sé að umorða til vara spurningu í álitsbeiðni kæranda frá 15. október 2018. Verði niðurstaða yfirskattanefndar sú að vextir teljist frádráttarbærir en að ekki sé unnt að leyfa frádráttinn fyrr en við gjalddaga eða greiðslu, sbr. 2. mgr. 59. gr. laga nr. 90/2003, þá hljóði varaspurning kæranda þannig: „Myndu gjaldfallnir eða greiddir vextir samkvæmt bréfunum teljast frádráttarbærir við útreikning [kæranda] á hagnaði sínum til skatts?“

VI.

Kæra í máli þessu varðar bindandi álit ríkisskattstjóra samkvæmt lögum nr. 91/1998, um bindandi álit í skattamálum, sem embættið lét uppi 23. nóvember 2018 í tilefni af beiðni kæranda, dags. 15. október 2018. Í beiðni þessari kom fram að kærandi, sem er fjármálafyrirtæki, hygðist gefa út fjármálagerninga, þ.e. svonefnd varanleg verðbréf, fyrir milligöngu erlends banka til sölu á verðbréfamarkaði. Um væri að ræða fjármálagerninga sem teldust til viðbótar eigin fjár þáttar 1 í eiginfjárgrunni kæranda, sbr. 84. gr. b laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, með áorðnum breytingum, sem í reikningsskilum kæranda yrðu færðir sem víkjandi lán í efnahagsreikningi í samræmi við reglur nr. 834/2003, um reikningsskil lánastofnana. Í álitsbeiðninni var vísað til meðfylgjandi draga að skilmálum fjármálagerninganna og þeim lýst nánar svo að um væri að ræða varanleg verðbréf án fyrirfram ákveðins gjalddaga eða innlausnardags. Fram kom að eigendur verðbréfanna ættu samkvæmt skilmálunum enga kröfu á hendur útgefanda þeirra, þ.e. kæranda, um að bréfin yrðu nokkru sinni keypt eða innleyst. Á hinn bóginn væri kæranda heimilt að innleysa bréfin á innlausnardegi fimm árum eftir útgáfu eða innan þess tíma með samþykki Fjármálaeftirlits og að uppfylltum tilteknum skilyrðum. Um vexti af bréfunum kom fram að þau bæru árlega vexti af höfuðstól frá útgáfudegi og að vextir væru greiddir tvisvar á ári. Vaxtagreiðslur væru þó háðar gjaldhæfnisskilyrði (e. Solvency Condition) kæranda auk þess sem vextir væru einungis gjaldfallnir og greiðslukræfir að vali félagsins. Væri kæranda heimilt að fella niður sérhverja vaxtagreiðslu á viðkomandi vaxtagreiðsludegi. Þá gætu nánar skilgreind atvik við útgáfu bréfanna eða síðar leitt til þess að þeim yrði breytt í skiptanleg hlutabréf í kæranda eftir nánari reglum í skilmálunum.

Í álitsbeiðni kæranda kom fram að hið lögfræðilega álitaefni varðandi umrædda fjármálagerninga væri einkum hvort líta bæri á þá sem skuldabréf eða hlutabréf og – að því er skattlagningu varðar – hvort áfallnir vextir af þeim teldust frádráttarbærir við uppgjör kæranda á hagnaði til skatts. Fór kærandi fram á að ríkisskattstjóri léti uppi bindandi álit á skattalegri meðferð vaxta af bréfunum, þ.e. hvort áfallnir vextir samkvæmt þeim teldust frádráttarbærir samkvæmt framansögðu. Í hinu kærða bindandi áliti komst ríkisskattstjóri að þeirri niðurstöðu að vextir af bréfunum teldust ekki til frádráttarbærra vaxtagjalda í skattalegu tilliti. Byggði sú niðurstaða á því að umræddir fjármálagerningar uppfylltu ekki skilyrði sem gera yrði til lána sem viðurkennd væru sem grundvöllur frádráttarbærni vaxta í skattskilum, þ.e. að um væri að ræða almenna og óskilyrta skuldbindingu til greiðslu höfuðstóls láns og eftir atvikum vaxta.

Í kæru til yfirskattanefndar er þess aðallega krafist að niðurstöðu ríkisskattstjóra í hinu kærða bindandi áliti verði hnekkt og fallist á að áfallnir vextir af fjármálagerningum sem kærandi hyggst gefa út séu frádráttarbærir frá skatti. Í því sambandi er lögð áhersla á í kærunni að ríkisskattstjóri hafi í eldri bindandi álitum sínum, þ.e. bindandi álitum nr. 2/01 og 3/07, fallist á að vextir af hliðstæðum fjármálagerningum væru frádráttarbærir frá skatti. Er tekið fram í kærunni að svo virðist sem ríkisskattstjóri hafi skipt um skoðun á álitaefni málsins þrátt fyrir að engar lagabreytingar hafi átt sér stað frá því að hin eldri álit voru látin uppi sem áhrif geti haft á niðurstöðu málsins.

Samkvæmt ákvæði 1. mgr. 1. tölul. 31. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, er heimilt að draga rekstrarkostnað frá tekjum af atvinnurekstri, þ.e. þann kostnað sem á árinu gengur til að afla teknanna, tryggja þær og halda þeim við, þar á meðal vexti af skuldum, afföll og gengistöp, sbr. og 1. mgr. 49. gr. laganna þar sem kveðið er á um frádráttarbærni vaxtagjalda af skuldum, föstum og lausum. Til samræmis við þetta er ákvæði um frádrátt vaxtagjalda í 5. gr. reglugerðar nr. 483/1994, um frádrátt frá tekjum af atvinnurekstri eða sjálfstæðri starfsemi. Í 1. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar kemur fram að frá tekjum af atvinnurekstri megi draga vaxtagjöld og annan fjármagnskostnað af skuldum sem tengjast atvinnurekstri. Í 2. mgr. sömu greinar kemur fram að eigi sé heimilt að draga frá samkvæmt 1. mgr. vexti af því fé sem maður hefur sjálfur lagt í atvinnurekstur sinn. Félög og stofnanir megi ekki draga frá vexti af hlutafé, stofnfé eða tryggingafé.

Fjármálagerningum þeim sem um er deilt er nánar lýst í gögnum málsins, þar með talið í skilmálum X-banka vegna útgáfu bréfanna, sem fylgdu álitsbeiðni kæranda, og í bréfi endurskoðunarfyrirtækis, dags. 7. desember 2018, sem fylgdi kæru kæranda til yfirskattanefndar. Eins og rakið er í kærunni er um að ræða fjármálagerninga af þeim toga sem greinir í X. kafla laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002 þar sem er að finna reglur um eigið fé fjármálafyrirtækja. Í 84. gr. umræddra laga er fjallað um samsetningu og skilgreiningu eigin fjár fjármálafyrirtækja og kemur þar fram að eiginfjárgrunnur fjármálafyrirtækis sé samsettur úr þremur eiginfjárþáttum, þ.e. þætti 1, þætti 2 og frádráttarliðum, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga þessara. Þáttur 1 skiptist síðan í almennt eigið fé og viðbótar eigið fé og er í ákvæðinu mælt fyrir um tiltekin viðmið sem eiginfjárgrunnur fjármálafyrirtækis þarf að standast. Eins og rakið er í almennum athugasemdum með frumvarpi því, sem varð að lögum nr. 96/2016, um breytingu á lögum um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002, með síðari breytingum, er gerður greinarmunur í lögunum á annars vegar eiginfjárgerningum (e. equity instruments) og hins vegar fjármagnsgerningum (e. capital instruments) og í 84. gr. a-c laganna eru sett skilyrði fyrir því að heimilt sé að telja slíka fjármálagerninga til eiginfjárgrunns fjármálafyrirtækis. Er þá rætt um eiginfjárgrunnsgerninga (e. own funds instruments) sem samheitis yfir gerninga sem telja má til eiginfjárgrunns og gerðar ýmsar kröfur til þeirra. Er tekið fram að með þessum skilyrðum og kröfum séu gæði eigin fjár fjármálafyrirtækja aukin (þskj. 963 á 145. löggjafarþingi 2015-2016).

Í 84. gr. b laga nr. 161/2002 eru nánari ákvæði um viðbótar eigið fé þáttar 1, en fram er komið af hálfu kæranda að hin útgefnu verðbréf muni falla undir ákvæði þeirrar greinar. Samkvæmt 2. mgr. 84. gr. b laganna teljast til fjármagnsgerninga þess þáttar gerningar sem teljast ekki til almenns eigin fjár eða þáttar 2 og uppfylla öll eftirtalin skilyrði: a) þeir eru útgefnir og innborgaðir að fullu, b) þeir eru ekki keyptir af fjármálafyrirtækinu sjálfu, dótturfélögum eða hlutdeildarfélögum þess, c) þeir eru ekki fjármagnaðir beint eða óbeint af fjármálafyrirtækinu, d) þeir eru flokkaðir í forgangsröð á eftir fjármálagerningum þáttar 2 við slit fjármálafyrirtækisins, e) þeir eru ekki bundnir neins konar samningum sem færir kröfur þeim tengdar í hærri forgangsröð við slit eða gjaldþrot, f) þeir eru varanlegir og skilmálar þeirra fela ekki í sér hvata fyrir fjármálafyrirtæki til að innleysa þá, g) þegar skilmálar gerninganna fela í sér einn eða fleiri kauprétti og eingöngu er heimilt að nýta þá með samþykki útgefanda, h) einungis er heimilt að innkalla, innleysa eða endurkaupa þá fimm árum eftir útgáfu þeirra, og að fengnu samþykki Fjármálaeftirlitsins, i) skilmálar gerninganna fela í sér að ef til kveikjuviðburðar kemur verði höfuðstóll gerninganna færður niður, að hluta eða í heild, varanlega eða tímabundið, eða honum breytt í almennan eiginfjárgrunnsgerning þáttar 1, og j) þeir uppfylla önnur skilyrði varðandi eiginfjárgrunnsgerninga viðbótar eigin fjár sem koma fram í reglugerð sem ráðherra setur á grundvelli 117. gr. a laganna.

Í skattalegu tilliti verður að gera glöggan greinarmun á eiginfjárframlögum annars vegar og lánveitingum hins vegar þar sem ólíkar reglur gilda um meðferð vaxta/arðs af slíkum ráðstöfunum í skattskilum, sbr. m.a. fyrrgreind ákvæði laga nr. 90/2003 varðandi frádráttarbærni vaxtagjalda af skuldum og úrskurð yfirskattanefndar nr. 281/2003 þar sem deilt var um skattalega meðferð kostnaðar af öflun eigin fjár. Eins og getið er í bindandi áliti ríkisskattstjóra nýtur ekki sérstakra skilgreininga í skattalögum sem komið geta að gagni þegar draga þarf mörk skulda og eiginfjárframlaga í einstökum tilvikum. Getur því verið vandasamt að leggja mat á það hvoru megin hryggjar fjárfesting fellur að þessu leyti, ekki síst þegar um er að ræða afurðir á fjármálamarkaði af þeim toga sem lýst er í fyrrgreindum ákvæðum X. kafla laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002, þ.e. svonefnda blandaða fjármálagerninga (e. hybrid financial instruments) sem hafa einkenni bæði skuldar og eiginfjárframlags og bera að ýmsu leyti svipmót hvors um sig, sbr. m.a. 2. mgr. 84. gr. laga nr. 161/2002 þar sem getið er sérstaklega fjármagnsgerninga sem fjármálafyrirtæki getur ákveðið einhliða að greiða vexti eða arð af með öðru en reiðufé eða eiginfjárgrunnsgerningum. Í þessum efnum getur ekki ráðið úrslitum hvað viðkomandi fjármálaafurð er kölluð heldur er það heildarmat á efni og einkennum hennar sem máli skiptir. Þá verður að fallast á með ríkisskattstjóra að þýðingu hafi við mat af þessum toga hvernig háttað sé skuldbindingu útgefanda fjármálagernings til endurgreiðslu fjár, eftir atvikum höfuðstóls eða vaxta. Er þá haft í huga að um langan aldur hefur verið rótfastur skilningur í íslenskum rétti að það sé hugtakseinkenni skuldabréfs að um sé að ræða einhliða og skilyrðislausa skyldu til greiðslu peninga. Eins og fyrr greinir heimila skattalög einungis frádrátt vaxtagjalda af „skuldum“, sbr. 1. mgr. 49. gr. laga nr. 90/2003 og 5. gr. reglugerðar nr. 483/1994.

Ljóst er að fjármálagerningar sem um er deilt í málinu myndu teljast „varanlegir“ í skilningi f-liðar 2. mgr. 84. gr. b laga nr. 161/2002 þar sem þeir eru án fyrirfram ákveðins gjalddaga eða innlausnardags. Þá verður að leggja til grundvallar að á kæranda hvíli engin skylda til endurgreiðslu höfuðstóls eða kaupverðs bréfanna, eins og tekið er fram í upphafi skilmála vegna útgáfu þeirra, en í beiðni kæranda um bindandi álit kom fram að eigendur bréfanna ættu engan rétt á því að krefjast þess af kæranda að hann keypti eða innleysti bréfin nokkurn tíma, sbr. hér ákvæði g- og h-liðar fyrrgreinds ákvæðis laga nr. 161/2002. Að sama skapi hvílir engin skylda á kæranda til greiðslu vaxta af bréfunum á umsömdum vaxtagjalddögum, sbr. ákvæði skilmálanna undir yfirskriftinni „Waiver of all Set-Off Rights“ þar sem þetta kemur fram („Interest Payments Discretionary“), en auk þess liggur fyrir að greiðsla vaxta sætir ýmsum frekari takmörkunum sem lúta að afkomu kæranda á hverjum tíma, sbr. einkum bls. 5 í skilmálunum. Þá er til þess að líta að komi til svonefnds kveikjuviðburðar (e. Trigger Event) eftir útgáfu bréfanna hefur það í för með sér breytingu þeirra í almennt hlutafé í kæranda eftir reglum sem raktar eru á bls. 8-10 í skilmálunum („Conversion Upon Trigger Event“). Með kveikjuviðburði er þá einkum átt við breytingar á eiginfjárgrunni kæranda niður fyrir tiltekin mörk, sbr. bls. 7-8 í skilmálunum. Ýmis önnur atvik geta leitt til hins sama, þ.e. niðurfærslu höfuðstóls bréfanna og breytingu þeirra í hluti í kæranda, sbr. m.a. lýsingu í bréfi endurskoðunarfyrirtækis, dags. 7. desember 2018, sem fylgdi kæru til yfirskattanefndar, þar sem fram kemur að skuldinni verði sjálfkrafa breytt í eigið fé við það sem kallað sé „Capital Adequacy Event“ eða „Non-Viability Event“ og að höfuðstóll og áfallnir vextir verði við slíkar aðstæður felldir niður. Því geti ekki komið til þess að kærandi þurfi að láta nokkurt handbært fé af hendi.

Þegar litið er til þess, sem hér að framan er rakið, og að virtum skilmálum hinnar fyrirhuguðu verðbréfaútgáfu kæranda að öðru leyti verður að fallast á með ríkisskattstjóra að umræddir fjármálagerningar hafi slík einkenni eiginfjárframlags að þeir verði ekki taldir til skuldar í skilningi 1. mgr. 49. gr. laga nr. 90/2003, sbr. 1. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 483/1994, þannig að vaxtagjöld af þeim séu frádráttarbær frá tekjum kæranda á grundvelli umræddra ákvæða. Vegna tilvísunar kæranda til bindandi álita ríkisskattstjóra nr. 2/01 og 3/07, sem bæði eru birt á vefsíðu embættisins, skal tekið fram að þótt fallast megi á með kæranda að í þeim málum hafi verið til umfjöllunar áþekkir fjármálagerningar og hér um ræðir, þ.e. svonefnd víkjandi lán án gjalddaga, verður engu að síður ekki talið að atvik hafi að öllu leyti verið sambærileg. Í hinu fyrra bindandi áliti nr. 2/01 var þannig til að dreifa ótvíræðri skyldu útgefanda viðkomandi fjármálagernings til greiðslu vaxta af höfuðstól sem, að því er best verður séð, sætti ekki öðrum takmörkunum en þeim að vextir gátu aldrei orðið hærri á ári hverju en sem næmi óráðstöfuðu eigin fé útgefanda (félags) samkvæmt ársreikningi félagsins vegna næstliðins árs. Í hinu síðara áliti nr. 3/07 var sömuleiðis um að ræða skyldu til greiðslu vaxta af höfuðstól, en útgefanda var þó heimilt að fresta greiðslu gjaldfallinna vaxta í allt að fimm ár. Kemur fram í forsendum álitsins að vextir sem frestað hefði verið greiðslu á teldust vera í vanskilum og gæti komið til greiðslu vanskilavaxta af þeim sökum við ákveðnar aðstæður. Í tilviki kæranda er á hinn bóginn ekki til að dreifa neinni greiðsluskyldu vaxta þar sem félaginu er heimilt að fella niður sérhverja greiðslu þeirra án sérstakra afleiðinga, sbr. fyrrgreindan lið „Interest Payments Discretionary“ á bls. 4-5 í skilmálum vegna útgáfunnar. Að framangreindu athuguðu verður ekki fallist á með kæranda að niðurstaða ríkisskattstjóra í fyrrgreindum bindandi álitum nr. 2/01 og 3/07 hafi fordæmisgildi í máli kæranda þannig að taka beri kröfu félagsins til greina.

Með vísan til þess, sem hér að framan er rakið, verður að hafna kröfum kæranda í máli þessu. Af þeim úrslitum málsins leiðir jafnframt að ekki eru fyrir hendi lagaskilyrði til þess að ákvarða kæranda málskostnað til greiðslu úr ríkissjóði, sbr. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 30/1992, um yfirskattanefnd, með áorðnum breytingum. Er kröfu kæranda þar að lútandi því hafnað.

Ú r s k u r ð a r o r ð :

Kröfum kæranda í máli þessu er hafnað.